Personalidade Jurídica: noção, Problemática dos Nascituros e Presunção de Comoriência

Autores: Eurídice Teófilo, Franciso Javela, Hynola Miguel, Jesulíuda Mussungo, Jolisto Kandongui, Josefina Camota, Juelma Nequinhas e Weza Neto.

Suporte acadêmico: Faculdade de Direito da Universidade Mandume Ya Ndemufayo

Resumo

Este artigo apresenta uma análise sobre o início da personalidade jurídica, termo da mesma, problemática dos nascituros e a presunção de comoriência.

O estudo traz uma reflexão sobre o tema do nascituro sob uma perspectiva jurídica, baseada na Parte Geral do Código Civil, e assim apontar uma solução para a problemática, que é dizer se o nascituro, possui ou não personalidade. A questão da personalidade jurídica do nascituro é um tema que gera muita discussão entre os doutrinadores. Tendo como base, o art. 66 do Direito Civil Angolano, os quais dizem respeito ao início da personalidade jurídica. Verificou-se que a personalidade jurídica tem o seu início com nascimento completo e com vida, e termo com a morte.

O trabalho também foi realizado no âmbito do direito comparado, isto é, Direito Angolano, Português e Brasileiro.

Este trabalho foi realizado, com auxílio de estudos bibliográficos de conteúdos jurídicos e estudos em diplomas legais.

Procurámos no presente estudo tornar claro a figura jurídica da personalidade jurídica, nascituro e a comoriência, algumas vezes densos e conduzindo ao leitor a uma ampla compreensão dessa temática.

No decorrer da abordagem será explicado o que é a personalidade jurídica, além de explicar o conceito de vida no âmbito jurídico, serão analisadas as teorias de início da vida, e assim, abordar nascituro, e com base nos conceitos anteriormente tratados, trazer a discussão da problemática.

A metodologia a ser usada terá como instrumento auxiliares o levantamento bibliográfico de livros fisícos e virtuais, artigos científicos, além de leis e doutrinas.

Palavras-Chave: Personalidade juridica, nascituro e comoriência.

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1- INÍCIO E TERMO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.1. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.1.1. Teorias do início da Personalidade

1. Teoria Natalista
2. Teoria Concepcionista
3. Teoria da Personalidade Condicional

1.2.TERMO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.2.2.O termo da personalidade jurídica: a morte

CAPÍTULO 2-A PROBLEMÁTICA DOS NASCITUROS

 2.1. Primeiras linhas sobre o nascituro  

 2.2. Concepturo

 2.3. Referências Legais

 2.4. A Problemática em face da Personalidade Jurídica do Nascituro

CAPÍTULO 3- PRESUNÇÃO DE COMORIÊNCIA

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como foco o início e fim da personalidade problemática dos nascituros e presunção de comoriência.

Nesse sentido, a discussão do presente trabalho se dá, no momento em que o ser humano se torna pessoa. Se baseando nas teorias apontadas pela doutrina e as relacionando com o texto da lei.

Primeiramente irá se fazer uma abordagem sobre o início da personalidade dos nascituros, conceituando personalidade jurídica, e assim, demonstrar o que é pessoa e quando se adquire e quando termina a personalidade jurídica do nascituro, dando solução a problemática da personalidade existente em volta do nascituro e analisando a presunção de comoriência.

Objectivo deste trabalho é demonstrar, através da lei e da doutrina, se o nascituro possui ou não personalidade jurídica.

A importância do tema diz razão a discussão entre a doutrina e a legislação que não entraram em acordo sobre como esta figura jurídica pode ser enquadrada no ordenamento e se possui ou não personalidade.

O trabalho será realizado pelo metódo dedutivo, o qual, partirá da teoria e da lei para chegar na solução da problemática.

CAPÍTULO 1- INÍCIO E TERMO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.1. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Todas as pessoas são dotadas de personalidade jurídica, pretende-se neste primeiro momento, demonstrar quando se inicia e como ela é obtida.

Segundo o artigo 66º do codigo civil, a personalidade juridica adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.

Há que distinguir, a este propósito, a situação de quem ainda não nasceu, mas já foi concebido, e a expectativa de alguém vir a ser gerado.

A personalidade jurídica é pacificamente entendida como sendo a idoneidade aptidão, susceptibilidade abstracta de ser titular autónomo de relações jurídicas.

Estamos perante um conceito que é dotado de uma dimensão estritamente qualitativa, absoluta, não admitindo, portanto, graus. Ou seja, ou se tem essa qualidade ou não, sendo, nesta sede, irrelevante a concreta extensão dessa titularidade, pelo que na prática o conceito de personalidade não nos diz, se uma pessoa tem muitos ou poucos direitos (essa é tarefa da capacidade jurídica, como veremos). Com efeito a personalidade jurídica corresponde, tão só a uma qualidade.

O Código Civil angolano, afirma, em seu art. 66 “(começo da personalidade):

1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida;
2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento”;

São dois os requisitos da personalidade singular: o nascimento completo e com vida. A lei demarca, dentro da continuidade biológica que se inicia a concepção, o momento em que uma nova pessoa é externamente reconhecível e coloca aí o início da personalidade jurídica. Haverá o nascimento completo quando o feto se separar inteiramente do corpo materno. 

Entende-se por nascimento a retirada da criança do útero materno, seja no período adequado ou não, por meio de parto natural ou procedimento invasivo. É o início da vida extra-uterina, o momento que o nascituro se desvincula do corpo materno para adquirir ou não vida própria.

Então, para que haja o nascimento com vida, o indivíduo deve ter respirado, ter realizado ao menos uma troca oxicarbônica com o meio ambiente, ainda que não se tenha cortado o cordão umbilical. 

O nascimento pode se dar com a vida (nado-vivo) ou sem vida e o ente acabo de nascer diz-se um nado-morto. Apenas o nado-vivo é pessoa jurídica, segundo o artigo 66 do Código Civil. Tal afirmatição nos leva a analisar o segundo requisito, a vida.

Ao falar de vida, tem relação ao ente que acabara de nascer, significa que se trata de uma vida própria desse ser fora da vida uterina ou intrauterina. Considera manifestação de vida desde que ocorra após a separação do feto, a respiração, a pulsação do coração ou do cordão umbilical, a contração efetiva de qualquer músculo sujeito à ação da vontade.

Para o direito angolano há personalidade desde que haja vida, independente da sua duração. Assim, se o nado-vivo morrer imediatamente a seguir ao seu nascimento, foi uma pessoa jurídica. 

Estas especificidades destinam esclarecer o que é o nascimento, o qual não existe se o ser estiver ainda ligado à mãe. O nascimento com vida torna-se um momento decisivo do regime jurídico das pessoas singulares.

A decisão do começo da personalidade é importante por muitos pontos de vista. Por exemplo no caso do direito sucessório, suponhamos que alguém deixa, por testamento, uma herança a um nascituro, as consequências serão diferentes se ele nascer vivo ou morto.

Neste caso, de acordo com JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, se viveu, ainda que por breves momentos, adquiriu a herança. Ao morrer, a herança passa aos seus herdeiros, que serão por hipótese os pais. Se nasce morto, OLIVEIRA ASCENSÃO conclui, não chega a herdar. Neste caso, os bens serão passados aos herdeiros subsequentes do autor da sucessão, podendo ser outras pessoas que não os pais do nado-morto.

Nesse sentido, a apuração do nascimento com vida é decisiva para se apurar o destino da herança.

Em caso contrário, tem se o nado-morto. Tal restrição tem grande repercussão na prática, pois a diferença entre ter nascido morto ou ter morrido logo após o nascimento traz diversas e relevantes consequências, principalmente no que se refere à transmissão de bens. Neste sentido, vale destacar que é deferido ao nado-morto a mesma tutela do nascituro, no que concerne aos direitos de personalidade, tais como nome, imagem, registro em livro próprio e sepultura.

Se nasceu, é pessoa para o direito e assim possui personalidade jurídica e logo, direitos de personalidade.

1.1.1.Teorias do início da Personalidade

Várias são as teorias sobre o início da vida, desde o Direito Romano, há uma grande hesitação entre os juristas e a legislação para definir e demarcar o início da personalidade civil do homem como sujeito de direitos. Doutrinadores criaram linhas de pensamentos, apoiando e contradizendo o que hoje é estabelecido pela lei.

No caso do doutrinado CARLOS ROBERTO GONÇALVES, é fiel ao texto de lei quando afirma que: “todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Ou seja, nasceu com vida possui personalidade. 

No entanto, existem correntes contrárias, no sentido de entender que a vida se adquire com a concepção, e desde este momento o feto já é pessoa jurídica. Ou ainda, temos uma teoria, que é uma derivação, do conceito de que a vida se inicia com o nascimento, que diz que desde sua concepção devem ser guardados os direitos do nascituro, mas só com o nascimento se concretiza seus direitos.

Tais teorias podem ser aplicadas tanto no direito angolano como no direito Português. Na doutrina Angolana e Portuguesa, não encontramos a terminologia “teoria”, portanto, será colocado os posicionamentos de concordando, discordando ou de entendimento parcial com o art. 66 do Código Civil Português. Os doutrinadores dividem seu pensamento focando nas Teorias de início da vida, a qual é classificada em: Natalista, Concepcionista e Condicional.

Pois bem, passamos a análise, sobre o olhar dos doutrinadores à respeito do pensamento do início da vida. 

•  Teoria Natalista

A teoria Natalista tem origem no Direito Romano, no qual a aquisição da personalidade jurídica ocorria com o nascimento, sendo considerado o feto como uma parte da mãe, e não como um ser autônomo titular de direitos.

Pela legislação atual, tanto de Angola como de Portugal, o início da personalidade se dá pelo nascimento com vida, mas este entendimento não é unanime, tanto que os adeptos dessa teoria, partem de uma interpretação literal e simplificada da lei, na qual dispõem que a personalidade começa com o nascimento com vida, trazendo a ideia que o nascituro não é pessoa.

Segundo esta teoria, o nascituro é mera expectativa de direitos e só é considerado como existente, desde a concepção, para aquilo que lhe é juridicamente previsto. Para esta escola, o nascituro não tem vida independente, é parte das vísceras da mãe.

Essa teoria prevalecia entre os autores clássicos ou modernos do Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos. 

No pensamento, CAIO MARIO e WASHIGTON DE BARROS MONTEIRO, os quais concordam com o texto de lei, afirmam que o nascituro só adquire personalidade quando nasce com vida. Que os direitos ao nascituro concebido permanecem em estado de espera, e caso venha a nascer com vida, adquirirá personalidade, no entendo, não venha a nascer com vida, seus direitos não chegam a se concretizar. Sendo assim, não acreditam em uma personalidade jurídica do nascituro.

A teoria natalista, segundo FLÁVIO TARTUCE, nega ao nascituro até mesmo os direitos fundamentais, relacionados à sua personalidade, como no caso do direito à vida, investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome, e até mesmo de imagem.

Entende ainda que, tal teoria esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Tal negativa de direitos, segundo ele, é mais um argumento para sustentar a superação desta corrente doutrinaria.

Para a teoria Natalista, alguns direitos só serão exercidos por aqueles que já existam. O nascimento com vida é fato jurídico essencial para o surgimento da pessoa no Direito Civil.

O Código Civil Angolano, em seu artigo 66 (Começo da personalidade), aduz que:

1. “A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.
2.  Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento”, ou seja, a personalidade apenas será adquirida com o nascimento com vida. 

Uma parte importante da doutrina portuguesa tem mantido no conceito tratado pelo art. 66, sendo fiel ao texto de lei, negando a personalidade jurídica.

Como é o caso de CASTRO MENDES, o qual adota o pensamento dos direitos sem sujeito, no que concerne aos atribuídos ao nascituro por herança ou doação e com o nascimento, seus direitos se consolidam, sem que seja necessária uma retroatividade da aquisição.

De mesmo pensamento temos DIAS MARQUES, o qual nega que o nascituro tenha personalidade jurídica, no entanto, quando vem a nascer com vida, admite a retroatividade da aquisição dos direitos ao tempo da doação e da devolução testamentária e, nesses casos, também a personalidade jurídica. 

O doutrinador GALVÃO TELLES também é fiel ao conceito empregado pelo art.66 do CC, defendendo que o ser humano só adquire personalidade com seu nascimento, nesse sentido, defende que o nascituro existe como ser vivo, mas não é tratado como um sujeito de direitos, pois, carece de personalidade jurídica, mas goza de proteção jurídica. Não possui existência autônoma, por estar ligado à mãe, tem jus a uma tutela de direitos, como sujeito de direito em gestação.

No mesmo entendimento, temos MOTA PINTO, o qual nega a personalidade pré-natal, mas admite que o filho peça indenização por danos físicos ou psíquicos sofridos no ventre materno. MOTA PINTO acrescenta que, o surgimento de um direito indenizatório não impõem a atribuição de personalidade jurídica ao nascituro, pois que este direito de indemnizar, apenas se dá com a consumação do dano, caso o feto agredido não vier a nascer, não cabe o direito de indemnizar.

CARVALHO FERNANDES aduz que existem dois requisitos para adquirir personalidade, segundo o art. 66 do CC, o nascimento completo e com vida. Aduz ainda, que a personificação não é a única vida da tutela jurídica, pois, no seu entendimento, a tutela jurídica do nascituro, enquanto ser vivo, não pode ser questionada, “além de se dever ter como efetivamente consagrada no sistema jurídico português”. 

O doutrinador CARVALHO FERNANDES, também nega a personalidade jurídica do nascituro e considera sem sujeito os direitos que lhe advenham antes do nascimento por herança ou doação; caso não tenha vida ao nascer, não chega a ser titular desses direitos, se nascer com vida, adquire ao tempo do nascimento os direitos, sem que ocorra qualquer retroação.

CARLOS BURITY DA SILVA informa que até o nascimento estamos em face da problemática dos direitos sem sujeito, sendo assim, não acredita na personalidade jurídica dos nascituros, mas admite a tutela jurídica do nascituro concebido, no que concerne às lesões a ele provocadas. Aduz ainda, que este direito de indemnização, como afirma MOTA PINTO, é devido se o feto chegar a nascer com vida.

PIRES LIMA e ANTUNES VARELA não admitem a personalidade jurídica do nascituro, mas, diferente dos outros doutrinadores, não admitem nenhum direito subjetivo à herança, logo a morte do de cujus, mas uma simples expectativa ao futuro chamamento.

Sendo assim, a corrente a favor do art. 66 do Código Civil Português, angolano e do art. 2 do Código Civil Brasileiro, entende que o nascituro é um ser humano, mas não pode ter personalidade, por estar junto ao ventre materno e, por esta razão, não poder exercer sua capacidade civil, além de que seu nascimento não é certo. Portanto, essa incerteza do nascimento, faz com que uma parte dos doutrinadores se mantenham fiéis ao texto de lei.

Entendem que o nascituro seja um ser vivo, mas não um sujeito de direitos, tanto que alguns doutrinadores os classificam como direitos sem sujeito, e por este motivo, carecem de personalidade jurídica, mas gozam de proteção jurídica.

Dizer que o nascituro não é pessoa, não quer dizer que ele não seja um ser humano. Pois pessoa, é toda aquele nasce com vida, e assim ao nascer adquire personalidade jurídica e assim tem direito de personalidade, o que lhe dá direitos e deveres perante a sociedade.

O nascituro não é pessoa, ainda não sabemos se seu nascimento é certo, se vai nascer com vida ou não. Ao proteger e garantir seus direitos até o nascimento não o classifica como pessoa, e sim como um sujeito que merece proteção jurídica.

Pessoa e ser humano são terminologias diferentes, ser humano é a espécie humana, todos, os homens, são seres humanos, mas nem todos serão considerados pessoas para o sistema jurídico, uma vida humana em desenvolvimento, não pode promover alguém à pessoa.

•  Teoria Concepcionista

A teoria concepcionista defende que a personalidade começa antes do nascimento e que com a concepção já deve ser segurado os interesses do nascituro.

No entanto, mesmo nessa corrente, o nascituro titulariza somente direitos personalíssimos e os de personalidade, ficando os de conteúdo patrimonial aguardando o nascimento com vida.

Segundo a escola concepcionista, a personalidade civil do homem começa a partir da concepção, tendo o nascituro direitos, deve ser considerado pessoa, uma vez que só a pessoa é sujeita de direitos, e só pessoa tem personalidade jurídica.

Com relação a admissão de personalidade jurídica ao nascituro, PAULO OTERO admite a tutela conferida ao nascituro antes do seu nascimento, dizendo que o direito não pode admitir que os direitos de personalidade só sejam adquiridos após o nascimento. Admitindo um reconhecimento de uma tutela da uma personalidade pré-natal.

Mesmo que de maneira mais sucinta, OLIVEIRA ASCENSÃO admite que o nascituro já concebido tem personalidade jurídica desde a concepção, e que desde o início de sua vida de ser o próprio sujeito da proteção e não apenas o objeto das regras que têm por fim sua tutela.

Aduz ainda, OLIVEIRA ASCENSÃO, com base no art. 2033, n.1 do CC – tem capacidade sucessória todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, sendo assim, entende, que, “se as pessoas concebidas têm capacidade, isto significa necessariamente que tem personalidade”.

Com relação ao art.66, n.2, no qual afirma que os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascime nto. Nesse sentido, Ascensão coloca em questão o princípio do direito sucessório, que uma vez aceita a herança, o sucessor se considera como tal desde o momento da abertura da sucessão (art. 2050, n.2, C.C.). Induz que seu significado, está baseado na ideia de que ao sucessor são atribuídos direitos para o período que precedeu o seu nascimento. Concluindo que: “se alguém tem direitos, é necessariamente uma pessoa”.

Também admitindo a personalidade jurídica do nascituro, temos ORLANDO DE CARVALHO, no qual admite que a personalidade humana não surge com o nascimento, é um processo biológico, que ocorre de maneira progressiva. Admitindo que teve integrar toda a tutela do indivíduo a partir do momento da sua concepção. De mesmo pensamento, temos JOÃO SOARES SILVA DONO, admitindo que o nascituro desde sua concepção tem vida, e que mesmo não tendo contato direto com a sociedade, tem direito a personalidade jurídica, e que se não nascer com vida, cessaria automaticamente sua personalidade.

Alguns autores reconhecem que o artigo 66 merece uma revisão, como é o caso de MENEZES CORDEIRO, quando afirmando, mais uma vez que a personalidade deve ser admitida com a concepção, “em nome do princípio básico que todo ser humano é pessoa”, e que a segunda parte do artigo 66, tem sentido de uma “supressão retroativa” dos direitos do nascituro, quando estes nascem sem vida, pois os tratam apenas como nascituros e não como ser humanos pré-natais.

No caso de LEITE DE CAMPOS, entende que ser humano concebido não é menos pessoa que o já nascido e que as normas que sustentam o direito, a qual vinculam seu início de personalidade ao nascimento, estão gastas e ultrapassadas. Afirma ainda, que um recém-nascido é um nascituro que mudou de lugar e se adaptou a este, pois a vida já existia no ventre da mãe, mas agora acontece com mais intensidade, pois passou a respirar ar. Aduz ainda, quanto a autonomia, pois, entende, que “um recém-nascido com uma gestação de vinte e cinco semanas é menos autónomo do que um nascituro, no útero materno, com trinta e sete semanas”, entende que a personalidade humana não pode depender da autonomia.

PAIS DE VASCONCELOS também se posiciona no sentido de reconhecer a personalidade jurídica do nascituro, e do mesmo pensamento dos demais doutrinadores que defendem esta corrente, admite que desde a concepção o nascituro é pessoa, e por ser pessoa deve ter os direitos recorrentes a sua personalidade. Aduz ainda que, admitindo que o nascituro seja um ser humano com vida, é inevitável sua qualificação como pessoa jurídica. O que, segundo o autor, pode ser limitada pela natureza das coisas, e sua capacidade de direito e de gozo, está condicionada ao seu nascimento. Deduz, que desde a concepção, o nascituro já é titular de direitos de personalidade, entre os quais, “assumem particular relevância o direito a viver à identidade pessoal e genética, à integridade genética e física. Tem direito de nascer, a não ser ferido fisicamente, a não ser manipulado ou perfurado geneticamente, a ser aquela pessoa mesma pessoa única e irreparável, não fungível, a ser bem tratado e a receber os cuidados que a sua condição impõe”. Concluindo, que, se o nascituro vier a nascer com vida, seus direitos serão alargados, se vier a morrer antes de nascer sua personalidade se extingue, como ocorre com qualquer pessoa.

Desta forma, fazendo-se uma interpretação do que a teoria concepcionista e os doutrinadores que a defendem, ao se afirmar que todo ser humano é pessoa, e que toda pessoa deve ser reconhecida sua personalidade jurídica, consequentemente estará sendo enunciado que, o nascituro que é um ser humano deve ser reconhecida sua personalidade jurídica.

No entanto, tal afirmação pode ser vista de uma outra maneira, pois, toda pessoa é um ser humano, mas nem todo ser humano será uma pessoa. Dito isso, e como já demonstrado em texto anterior, que para ser pessoa deve ter nascido, e a vida civil só começa com o nascimento com vida. 

Mesmo diante da evolução da medicina fetal e genética como também do avanço do estudo a respeito dos direitos fundamentais, necessariamente, a proteção do nascituro, é necessário que se diferencie a ideia de pessoa de ser humano. 

O nascituro terá a proteção do Estado, o qual será lhe garantido o direito à vida e os demais direitos a ele guardados para quando nascer com vida, no entanto, fazer dele uma pessoa, e criar nele todo o mundo jurídico que a pessoa faz, é dar a ele direitos os quais não sabemos se os terá. 

O entendimento desta corrente, é no sentido que a personalidade jurídica se dá a partir da concepção, independentemente de qualquer condição para que seja concretizada a personalidade do nascituro e que apenas alguns direitos estariam condicionados ao nascimento com vida. Diferente do ser que viveu e morreu, este entrou no mundo jurídico, deixou de ser uma expectativa, o nascituro é uma esperança de se tornar alguém.

•  Teoria da Personalidade Condicional

A teoria da personalidade condicional sustenta personalidade jurídica do nascituro, desde sua concepção, mas sob a condição de que este nasça com vida. Ou seja, a aquisição de certos direitos ocorrerá em forma de condição suspensiva, isto é, se o nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento da concepção.

O nascituro, segundo essa teoria, não é sujeito de direito, embora mereça proteção legal, tanto no plano civil como criminal. Essa proteção se explica, pois há nele uma personalidade condicional que surgirá em sua plenitude com o nascimento com vida, e será extinguida caso o feto não viver.

Nesse sentido, VICENTE RÁO, aduz que a proteção ao não nascido deve se equivalente a uma “situação jurídica de expectativa, de dependência, situação que só com o nascimento se aperfeiçoa”, ou então, que em virtude de situação do nascituro, certas ações possam ter efeitos para atos futuros, ou seja, retroajam. 

A teoria da personalidade condicional é uma mescla da teoria natalista com a teoria concepcionista, na qual reconhece a personalidade desde a concepção, porém condicionada ao nascimento com vida.

FLÁVIO TARTUCE define a Teoria da personalidade condicional, como aquela que a personalidade se inicia com o nascimento com vida. No entanto, os direitos referentes aos nascituros estão em condição suspensiva. Sendo que, para que estes direitos venham a ter eficácia, deve haver o nascimento.

A lei assegura direitos ao nascituro durante o período da gestação, tutelando-lhes alguns direitos personalíssimos e patrimoniais, entretanto estariam eles sujeitos a uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento. O nascimento com vida leva os mesmo a realizarem a condição suspensiva e desta forma consolidar os direitos que adquirira desde a concepção, tendo em vista que sua eficácia estava atrelada a condição do nascimento com vida, e desta forma integrarão definitivamente o patrimônio do nascituro, mesmo que venha a falecer segundos após ter vindo ao mundo.

Verificando o nascimento com vida é de suma importância ressaltar que a personalidade retroagirá ao momento de concepção do mesmo conferindo a este uma tutela jurídica que será retroativa.

Flávio Tartuce, completa sobre a personalidade condicional, dizendo que: “[…] é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio jurídico que subordina a sua eficácia e evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido.”

CAPELO DE SOUSA, indaga que o art. 70 do C.C. acolhe uma proteção geral da personalidade física e moral dos nascituros protegidos, pois, estes também carecem de proteção contra ofensas a sua personalidade, para que possam nascer com vida.

Dessa forma, entende-se que a corrente da parcial personalidade do nascituro, condiciona os direitos deste a seu nascimento com vida, no entanto, o considera pessoa desde sua concepção.

Considerar o nascituro como pessoa desde sua concepção, vai contra o conceito de “pessoa” empregado pelo ordenamento jurídico. E guardar os direitos do nascituro ao seu nascimento, apoia a ideia empregada pelo Código Civil Angolano, Brasileiro e Português, o qual a personalidade se adquire com o nascimento com vida. 

Dizer que o nascituro é pessoa, mas condicionar seus direitos com o nascimento, passa a ideia de que ele não é pessoa. Se pessoa fosse, não precisaria que seus direitos fossem guardados para quando nascessem, pois, já seriam seus em sua plenitude, apenas se extinguiram com a eventual morte ao nascer.

Diante das posições apontadas, percebe-se que a doutrina, em sua maioria, é insurgente à posição adotada pelo Código Civil. Segundo os autores, o Código Civil contraria a concepção moderna do direito de personalidade que procura estender ao nascituro desde a concepção, em busca de sua ampla defesa.

A maioria dos autores ao defenderem o nascituro como um ser de personalidade jurídica, defende a ideias de que ele é um ser humano e por isso uma pessoa. Dizer que o nascituro não tem personalidade jurídica, não o torna menos humano. Humano, o nascituro é, mas não deixa de ter uma expectativa de nascimento com vida. 

Colocá-lo como uma pessoa, a qual assume todos os direitos e deveres perante uma sociedade, é incoerente, pois certas relações jurídicas eles jamais poderiam assumir. Mesmo os direitos a eles garantidos em lei, necessitam de seu nascimento, ou são para garantir o seu nascimento, é nada mais que o Estado garantindo o direito à vida, e não o considerando como pessoa fosse. 

Os seres sem sujeito devem ser colocados em patamares diferentes das pessoas, não podendo ser equiparados, para que assim, possa ser resguardado seus direitos e sua proteção. 

Sendo assim, analisados os principais pontos das principais teorias sobre o início da personalidade, cabe demonstrar a figura do nascituro e assim avaliar a condição jurídica do nascituro no ambiente do direito.

1.2. TERMO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.2.1. O termo da personalidade jurídica: a morte

Se o início da personalidade ocorre como vimos com o nascimento completo e com vida, sendo o elemento vida com a primeira respiração começa a vida, momento do primeiro sopro vital a perda do toque do conceito o termo da personalidade jurídica estará intimamente relacionado com o termo da vida. Ou seja, no momento a que apelidamos relacionado com o termo da vida, a morte é o termo da personalidade humana e jurídica.

O termo da personalidade jurídica, segundo o artigo 68.º do C.C., ocorre com a morte.

A morte é um facto jurídico com uma enorme relevância. Trata-se de um dado pré ou extrajurídico, no sentido de que não é a lei que determina a morte das pessoas e não pode dar como morta quem for vivo, nem vice-versa.

A verificação da morte e a determinação do seu tempo, nem sempre é fácil ou clara. O Direito comete essa tarefa aos médicos e a Medicina.

Sucede, por vezes, que duas ou mais pessoas morrem conjuntamente, em circunstâncias tais que se torna impossível determinar se alguma delas sobriviveu a outra. Assim acontece, por exemplo, em acidentes de tráfego, em acidente aéreos, em naufrágios, catástrofes naturais, actos de terrorismo ou guerras. Porém, há efeitos jurídicos que depedem da sobrivivência de certa pessoa em relação a outra. Assim sucede, por exemplo, quando os dois cônjuges, morrem num acidente de viação; o que morrer depois sucede ao que morrer primeiro.

A morte é verificada, em princípio, perante o cadáver. Porém, quando, não obstante não ter sido possivel encontrar ou identificar o cadáver, o desaparecimento tenha ocorrido em circunstâncias tais ´´que não pemitam duvidar da morte´´ o n.º 3 do artigo 68.º estatui que se tem a pessoa por falecida.

A personalidade jurídica cessa com a morte. O regime do artigo 71.º, do C.C. não deve ser invocado como indício de prolongamento da personalidade e da sua tutela para além da morte. Trata-se de um equívoco originado por uma defeituosa redacção da lei. Como ficou já atrás demonstrado, o preceito do artigo 71.º, do C.C. não tutela direitos de personalidade do defunto, mas antes e apenas os direitos dos seus familiares e herdeiros ao respeito pelo defunto. As pessoas vivas têm direito- e também o dever – ao respeito pelos seus mortos.

Trata-se, não obstante a redacção da lei, de direitos de personalidade inscritos na esfera jurídica de pessoas vivas.

Existem ainda outras formas de termo ou cessação da personalidade jurídica, nomeadamente: comoriência e o desaparecimento, em conformidade com o nº 2 e 3 do art. 68.º, C.C. 

CAPÍTULO 2-A PROBLEMÁTICA DOS NASCITUROS

2.1 Primeiras linhas sobre o nascituro

O nascituro é um ser humano que vive em uma situação de transição, do ventre para o mundo, e que desde a Bíblia podemos encontrar algumas referências desta figura jurídica. Desse entendimento, façamos uma pequena linha histórica para exemplificar a figura do nascituro perante os tempos e assim fazer uma definição.

Já na Bíblia, podemos verificar referências acerca do nascituro, como no Livro dos Salmos 138, 13-16, Lucena Falcão, sobre este assunto aduz que, havendo glorificação originada por Davi que enfatiza o conhecimento de Deus sobre a formação do nascituro a partir de sua concepção. Além dessa passagem, damos destaque Salmo 139, 12-16, Rei Davi destaca o conhecimento de Deus sobre a formação do nascituro desde o momento de sua concepção.

Em relação ao pensamento grego, desde a antiguidade, reconheciam o nascituro como portador de capacidade jurídica, como na história de Plutarco em Vie de Lycurgue, contida na obra Vie des hommes illustres, após a morte Plydecte, acreditava-se que Licurgo seria o Rei, o entanto, após descoberta de gravidez da Rainha, foi declarado que se fosse um filho, ele é quem seria o Rei.

No século V a.C., Hipócrates comprometeu-se a não dar uma substância abortiva a uma mulher, foi também com Hipócrates, conhecido como Pai da Medicina, que foram encontrados os primeiros registros sobre o estudo de embriologia.

Em Atenas, até a época de Lysias, não se apresentava nenhuma pena impositiva ao aborto. Já em Tebas, o aborto era punido de forma mais severa, em Mileto apenava-se com pena capital. Platão e Aristóteles defendia as práticas abortivas e a disposição do recém-nascido disforme, por razões de interesse demográficos e também por temor a fome e o aumento populacional.

WILLIAM PUSSI afirma que é importante destacar, com relação ao nível histórico e de conhecimento a respeito do nascituro na Grécia antiga, pois os gregos deram muitas contribuições para a ciência da embriologia, os primeiros estudos encontram-se nos livros de Hipócrates. Aduz ainda, que no Século IV a.C., Aristóteles escreveu um tratado de embriologia, no qual falava do desenvolvimento do pinto e de outros embriões. E no Século II a.C., Galeno escreveu um livro: Formação do Feto. 

Podemos ver as referências sobre a figura do nascituro desde as escrituras na Bíblia, na antiga Grécia já havia entendimentos sobre o nascituro, filósofos como Platão e Aristóteles defendiam a possibilidade da realização do aborto. Os esboços realizados sobre o nascituro na Grécia antiga colaboram para a ciência da embriologia.

No Direito Romano, o nascituro dispunha de direitos que independiam do nascimento com vida, como é o caso do bonorum possessio vertis nomine, que tinha por objetivo o desenvolvimento intrauterino e independente do nascimento, temos como exemplo, o reconhecimento ao nascituro o direito de receber alimento, independentemente do direito da mãe, para visar sua proteção e seu nascimento com vida.

Mesmo com esses direitos, o feto só era considerado viável após o sexto mês de gestação, segundo os romanos, antes disso, o feto era imaturo e tido como um aborto.  

Pussi resume, que para o Direito Romano, o nascituro possui personalidade desde sua concepção, que lhe é reconhecido o direito a alimentos, desde sua concepção para que este nasça vivo. Que os textos apresentados têm como objetivo proteger o nascituro, mesmo quando há dúvida quanto se ele é herdeiro ou não dos bens que entrará na posse. O nascimento com vida atua como uma condição resolutiva para a herança.

Os textos romanistas que abordam o tema o apresentam de forma bem contraditória. Essa divergência é encontrada nos textos romanos em que hora afirmam que o nascituro não é homem, sendo apenas uma víscera da mãe, hora abordam que o nascituro se equivale à uma criança.

Da mesma maneira se diferem quanto a capacidade jurídica do nascituro, alguns entendem que possui e outros negam, e também existem os que afirmam que o nascituro possui uma capacidade condicional, que até seu nascimento – se viável, são resguardados seus direitos, e negando-os aos inviáveis ou aos que possuem alguma imperfeição.

Mesmo no Direito Romano o nascituro já era detentor de direitos antes do seu nascimento com vida. Por conta desses direitos, poderia ser, para os romanistas, equiparado ao nascido em certos aspectos, como, por exemplo, condição preponderante para que possa nascer vivo, direito a posse em nome do nascituro, dentre outros.

A visão que o Direito Romano trouxe à figura do nascituro, foi de absoluta valorização à vida, visto que, dar ao nascituro o direito de nascer, é considera-lo um ser humano, o qual merece proteção do Estado. 

Feita essa pequena evolução histórica, e demonstrado a importância do Direito Romano na figura do nascituro, passamos para análise etimológica e jurídica do nascituro.

A palavra nascituro tem origem latina da palavra nasciturus, que designa aquele que ainda não nasceu, mas que há de nascer. É na verdade uma expectativa, pois, o ente que já foi concebido, possuem vida no seio da mãe, porém não se sabe se vai nascer vivo ou não.

PAIS DE VASCONCELOS, aduz que a designação de nascituro são para aqueles que já foram concebidos, possuem vida no seio da mãe, mas que ainda não nasceram.

Podemos encontrar a figura do nascituro no ordenamento jurídico angolano.

Na legislação Angolana, em seu art. 66 do C.C., (Começo da personalidade), aduz que:

1. “A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.
2.  Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento”. 

Embora, o nascituro, diante da definição do art. 66, n.1, do C.C., não tenha personalidade, e assim, não são sujeitos de direitos, a lei os reconhece direitos, mesmo sendo dependentes do seu nascimento com vida.

Como é o caso do art. 952, C.C., o qual permite fazer doações aos nascituros concebidos e não concebidos, e se defiram sucessões, sem restrições aos concebidos (art. 2033, n.1 do C.C.) e testamentária e contratualmente, quanto aos não concebidos (art. 2033, n.2 do C.C.).

2.2 Concepturo

Concepturo, do latim concepturos, é o termo usado para definir aqueles que não estão concebidos. São mera construção legal, uma hipótese de ser. Os direitos a eles são pontuais e se restringem ao campo patrimonial.

É um ser futuro, ainda não concebido, não inseminado ou implantado no ventre materno, que não deve ser confundido com o nascituro – este já concebido e em desenvolvimento no ventre materno, porém ainda não nascido.

Mesmo ainda não concebidos, a Lei permite que sejam destinadas algumas atribuições patrimoniais, para o caso de serem gerados.

No Direito Civil angolano, no art. 952 possibilita a doação a concepturos – filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da declaração de vontade do doador. O art. 2033, n.2 al. a), admite a sucessão testamentária e contratual de concepturos, nas mesmas circunstâncias, mas não à sucessão legítimária e legítima. Além disso, os art. 2240, n.1 e 2237 a 2239 preveem um complexo sistema de administração da herança ou legado a favor do concepturo.

Os direitos reconhecidos aos concepturos dependem do seu nascimento, o que, segundo Capelo de Sousa, traduz numa condição legal suspensiva 234, ou seja, para que o concepturo tenha os seus direitos condidos, necessita ser gerado e nascer com vida, antes disso, ficam, seus direitos, suspensos.

CAPELO DE SOUSA, afirma ainda que, o concepturo não é objeto da tutela juriscivilística do art. 70 do Código Civil angolano, pois não possui qualquer forma de vida humana, não é uma personalidade humana.

Por não possuírem uma realidade biológica, não possuem sequer uma personalidade jurídica parcial, pois, possuem apenas, meras construções legais aptas a servir interesses excepcionais e pontuais.

Pelo dito, entende-se que o concepturo é uma construção legal, uma hipótese de que poderá a vir a ser. E os direitos a ele dado pela lei, dependem de seu nascimento com vida.

Tanto o concepturo, como o nascituro são considerados como entes despersonalizados. Cabe assim, exemplificar melhor o que seriam estes sujeitos de direitos e porquê a figura do nascituro e do concepturo se encontram entre os entes despersonalizados.

Importa fixar teminologia, de modo a evitar equívovos.

Segundo a tradição, reservamos a designação nascituro, para aqueles que já foram concebidos e tem vida no seio mãe, mais ainda não nasceram. Trata-se de uma situação transitória e limitada no tempo, porque os nascituros não podem manter-se nessa situação mais do que o tempo de gestação. Podem morrer antes de nascer. Podem também nascer com vida.

Os nascituros não devem ser confundidos com os concepturos, que são aqueles que ainda não foram sequer concebidos. Os concepturos não existem, são simples esperanças ou expectativas. No entanto a lei permite  que lhes sejam destinadas certas atribuições patrimonias, para o caso de virem a ser gerados.

O nascimento importa, porém, uma importante modificação no que respeita ao contacto e relacionamento da pessoa. Antes de nascer o nacituro praticamente apenas tem contacto com a mãe.

O nascituro é um ser humano vivo com toda a dignidade que é própria a pessoa humana. Não é uma coisa. Não é uma víscera da mãe.

A protecção jurídica que a lei lhe dá não apenas objectiva. Se o fosse, o seu estatuto não seria diferente daquele que é próprio das coisas ou animais especialmente protegidos. O próprio cádaver tem um regime jurídico de protecção muito intensa, é uma coisa sagrada, mas o cadáver não tem vida nem dignidade humana.

O nascituro não é, pois, objecto do direito. Como pessoa humana viva, o nascituro é pessoa jurídica. A sua qualidade pessoal impõe-se ao Direito, que não tem o poder de negar a verdade da pessoalidade, da hominidade, da huminidade do nascituro. Não pode, pois, deixar de ser reconhecida, pelo Direito, ao nascituro a qualidade de pessoa humana viva, o mesmo é dizer, a personalidade jurídica.

Há vários preceitos, no código civil, que revelam que o nascituro já concebido é algo diferente e algo mais do que uma coisa, do que uma víscera especialmente protegida:

• Segundo o artigo 952.º do C.C, os nascituros podem adquirir por doação, sendo filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da doação, presumindo-se que o doador reserva para si o usufruto dos bens doados até ao nascimento do donatário.
• Também o artigo 2033º  n.º1, reconhece capacidade sucessória, além do ESTADO, a todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não exceptuadas por lei.
• E artigo 2240.º, n.º 2, atribui a administração da herança do nascituro já concebido a quem administraria os seus bens se ele já tivesse nascido.

Todos estes preceitos e regimes legais revelam que o nascituro já concebido não é tido como coisa, mas antes como pessoa.

2.3 Referências Legais

Demonstrado nos tópicos anteriores os posicionamentos da doutrina em relação ao início da personalidade, importa apurar que direitos o Código Civil, tanto de Angola, reconhece aos nascituros.

O Código Civil Angolano e o Português são mais detalhados na defesa dos interesses patrimoniais do nascituro concebido: o artigo 952º. do C.C., no qual alega que os nascituros podem adquirir por doação, sendo filho de pessoa determinada, viva ao tempo da doação, presumindo-se que o doador reserva para si o usufruto dos bens doados até o nascimento do donatário.

O artigo 2033 n.1 do C.C. reconhece a capacidade sucessória a todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão; artigo 2240 n.2 do C.C. atribui a administração da herança do nascituro já concebido a quem administraria seus bens, se ele já tivesse nascido.

No caso de sobrevivência muito curta do nascituro e de morte da mãe durante o parto, o filho e o pai, casado com a mãe, herdam da mãe (art. 2133, n.1, al. a, do C.C.) e depois o pai sucede ao filho (art. 2133, n.1, al. b, do C.C.). Diferente ocorre, se o feto não chegasse a nascer completamente e com vida, mesmo que morresse dois da mãe, herdariam da parturiente falecida e seu marido e também os seus pais (art. 2133, n.1, al. b e art. 2142, n.1).

O art. 70 C.C. acolhe uma proteção geral da personalidade física e moral dos nascituros concebidos. CAPELO DE SOUSA, diz que “a ratio legis do art. 70 vale também para os concebidos, porque também carentes de uma proteção geral contra ofensas à sua personalidade, não só para nascerem como vida e ilesos, mas também pra que a própria gestação se processe no modo próprio”. (Capelo Sousa, p.267)

Passamos a analisar o conteúdo do bem juridicamente tutelado da personalidade do nascituro concebido. O nascituro concebido merece integral proteção da lei, independente de se configurarem tutelas especiais sobre alguns elementos ou manifestações da personalidade do concebido.

Assim, é tutelável a vida do nascituro concebido, sendo ilícito e indemnizável o aniquilamento da sua vida, fora os casos admitidos taxativamente de interrupção de gravidez fundada em justa e tempestiva indicação legal, também a integridade física do nascituro merece proteção legal, à danificação da saúde do nascituro em virtude de administração de medicamentos ou drogas lesivas, de agressões diretas ou indiretamente ao concebido, radiação, entre outros.

A tutela da personalidade do nascituro abrande a sua personalidade moral, podendo, por exemplo, ser civilmente indemnizável por injúrias ou difamações ao nascituro. Tal tutela implica ainda à uma proteção do espaço e das fontes vitais do nascituro, pelo que as agressões ou maus tratos de que lhe resultem danos, deverão ser objeto de medidas cíveis eliminatórias ou atenuadoras e responsabilidade civil, de acordo com o art. 70, n.2.

CAPELO DE SOUSA ensina que “tutela em causa abrange não só a defesa do concebido contra ações violadoras da personalidade física ou moral, mas também a defesa contra omissões ilícitas”.

Nos termos gerais do art. 486 do C.C., as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o ato omitido. É irrecusável, que em face ao art. 1878, n.1 do C.C., os pais têm um dever jurídico de cuidar da segurança e da saúde dos filhos, ainda que nascituros concebidos, fundado quer na responsabilidade pela procriação quem em razão de solidariedade social e familiar.

Também, após o nascimento, pode a pessoa exercer pretensões em relação a acontecimentos que refletiram em sua condição de nascituro. Pode, por exemplo, pleitear reparação por deficiências físicas ou mentais, cujas causas foram, comprovadamente, atos ou atividades médicas ou hospitalares, provenientes de erros de diagnósticos, de omissões, de exames, de prescrições, etc.

O nascituro também tem direito à reparação de danos, caso este venha nascer com vida, pois só com o nascimento com vida o dano pode ser consumado. O dever jurídico de indemnizar está vinculado à existência de dano, não haverá responsabilidade sem danos, mesmo que ainda não haja culpa. O dano seria a lesão a algum bem tutelado juridicamente, seja de cunho material ou patrimonial, ou também podendo ser moral.

Desta situação, de reparação de dano, podemos destacar um caso, nomeado de “caso André Martins”, o primeiro caso de wrongful life que chegou ao Supremo Tribunal Federal de Justiça de Portugal. 

Resumidamente, André Martins nasceu com malformações graves e irreversíveis nas duas pernas e na mão direita, as quais os pais apenas tomaram conhecimento no momento do nascimento do filho. Decorrente de uma negligencia médica, pois o médico que conhecia o histórico da grávida, sabia que a gravidez era de risco e não despendeu todos os cuidados necessário, e não detectou as malformações fetais nas análises das radiografias. Na alegação a mãe aduziu que poderia ter interrompido a gravidez se tivesse conhecimento das malformações do feto. Com três anos de idade, representado pelos pais, intentou uma ação civil contra o médico e a clínica de radiologia, pedindo a condenação dos réus à indemnização de danos patrimoniais e não patrimoniais ocorridos devido a condutas deles. Em primeira instância foram absolvidos. Em 2001, o STJ confirmou as decisões das instâncias precedentes, recusando ambas as indemnizações, “alegando estar em causa um direito de existência, que não tem consagração legal”. Alegou ainda o STJ, que estava em causa um direito que somente com a maioridade, o filho, poderia reivindicar, não podendo os pais, em nome dos filhos, decidirem sobre o direito de não existência; e, com relação aos danos patrimoniais, aduziu que o direito pedido, deveria ter sido impetrado pelos pais de André, pois a esfera violada se encontra nos genitores. O Supremo Tribunal de Justiça deixou em aberto a hipótese de uma futura wrongful birth action ou de uma ação por wrongful life, quando André atingisse a maioridade.

O caso não diz respeito à um direito dado enquanto a criança ainda era nascituro, mas a uma situação que poderia ser evitada, caso os exames médicos tivessem diagnosticado o problema, e os pais poderiam diante de uma deformidade ou deficiência, optar por aborto. Deixada esta hipótese, de uma possível ação futura de wrongful life, é conceder o direito de pedir reparação aos danos causados enquanto era um nascituro.

2.4. A Problemática em face da Personalidade Jurídica do Nascituro

Muito foi discutido sobre o posicionamento da doutrina em face da questão de quando se inicia a vida e quando devemos atribuir ao nascituro a sua personalidade. Sabemos que, pela lei, os direitos de personalidade se iniciam no nascimento com vida. E, que para se ter personalidade, basta nascer.

A figura do nascituro, como visto, é uma questão que levanta muitas dúvidas. O nascituro, é um ser em desenvolvimento no ventre materno, com expectativa de vida ao nascer.

De acordo com o que foi demonstrado, a personalidade, perante a lei, tanto brasileira como portuguesa, se inicia no nascimento com vida, e ao nascituro são resguardos certos direitos, que quando ele vier a nascer, serão assumidos por ele.

PAIS DE VASCONCELOS entende que a vida humana tem início na concepção por comunicação da vida de ambos os pais. Afirma ainda, que o nascituro se desenvolve progressivamente e de maneira ininterrupta. Conclui que o nascimento é apenas mais um fato relevante na vida da pessoa.

Para PAIS DE VASCONCELOS, a relevância da pessoa no Direito é interpessoal, por isso o nascimento tem relevância jurídica. Ainda que o ser não venha nascer, ela deve ser relevante ao Direito. Pois, afirma, que a natureza humana mantem-se a mesma, apenas sua situação jurídica modifica-se.

De certo, que a natureza humana continua a mesma, pois desde sua concepção não há dúvidas, que se vier a nascer, será um ser humano. No entanto, deve-se esperar o nascimento para que seja considerado pessoa. 

O nascituro é um ser humano, em desenvolvimento, que pode vir a ser pessoa. Mas até seu nascimento não podemos lhe atribuir todos os direitos de personalidade, e muito menos lhe garantir todos dos direitos de uma pessoa.

É discutível se o nascituro é uma pessoa virtual, um cidadão em germe. Mas, de qualquer modo, o feto é uma expectativa de vida humana, ou seja, em estado de formação. E, com base nessa certeza, a lei não pode ignorá-lo. Seus eventuais direitos devem ser preservados.

O mesmo entendimento no Código Civil Angolano, em seu art. 66, o qual admite que a personalidade se inicia com o nascimento completo e com vida, e ao nascituro, os direitos a ele garantido, deve aguardar seu nascimento.

Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, defensor da teoria da personalidade condicional, aduz que, se a criança morta, não chega a adquirir personalidade, não recebe e nem transmite direitos. Se nasce com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos.

O problema da personalidade condicional é que ela, mesmo garantindo os direitos do nascituro desde sua concepção, aguarda seu nascimento para que possa ser pleno. Tal conceito se confunde com a teoria natalista, que assume a personalidade com o nascimento. Em contrapartida, a teoria concepcionista, vai em caminho contrário, admitindo que o nascituro, desde sua concepção é pessoa.

Admitir que o nascituro seja pessoa desde sua concepção, requeria uma reforma não só do código civil, mas da legislação como um todo. Pensar na questão do aborto, legalizado até a décima semana pelo Governo Português, a mulher estaria cometendo um crime, e não exercendo um direito de escolha, em prosseguir com a gravidez ou não.

A solução da problemática da personalidade do nascituro se encontra no próprio texto de lei, o qual, admite, tanto em Angola como em Portugal, o início da personalidade com o nascimento com vida.

Assumir uma personalidade ao nascituro, implicaria em uma igual posição aos concepturos, o que segundo CARVALHO FERNANDES, seria inadmissível, pois iria atribuir uma personalidade a um ser que sequer foi concebido.

Reforçando a ideia da personalidade jurídica, seja adquirida com o nascimento com vida, o próprio texto de lei, entende-se que se o nascituro vier a nascer seus direitos serão admitidos, no entanto, nascendo morto, não chega a os adquirir seja, se não nascer, nunca teve personalidade, e os direitos a ele guardados não mais existem.

Outro ponto, a questão da indemnização, não impõe à atribuição de personalidade jurídica do nascituro, nem aos concepturos, visto que, este direito só pode ser concedido quando a lesão se consuma, mesmo a ação seja anterior ao nascimento, pois caso o nascituro não venha a nascer não existe o dever de indemnizar.

O nascituro não pode ser considerado pessoa, pela definição jurídica, como dito, ele é ser humano e, embora não seja um sujeito de direito civis, está protegido constitucionalmente.

Personalidade jurídica e pessoa humana são conceitos distintos, a personalidade se adquire com o nascimento com vida, e a pessoa humana, é a espécie humana. Não é necessário que se tenha personalidade para se ter proteção constitucional do ser humano, sob pena de se submeter à hierarquia constitucional.

A título de exemplo, OLIVEIRA AZEVEDO aduz que: uma grávida, de nove meses, prestes a dar à luz a uma vida extra-uterina, não significa que a vida intra-uterina não seja uma vida humana. Esse nascituro, que ainda não tem participação nas relações civis (personalidade jurídica), já é merecedor de proteção constitucional. Pois, segundo o autor, trata-se de uma proteção direta, suficiente e necessária.

Sendo assim, a personalidade advém do nascimento com vida. O nascituro é um ser em desenvolvimento, o qual possui vida intra-uterina, e seu nascimento é esperado e não confirmado. Se vier a nascer com vida será pessoa.

O tratamento da proteção constitucional, nada tem a ver com a personalidade, é um direito inerente ao direito civil. 

Portanto, com força da lei e pela teoria natalista, o nascituro é um ser humano. No entanto, o mesmo não tem personalidade jurídica, deve-se aguardar seu nascimento para que este venha a ser pessoa, e assim adquirir personalidade.

CAPÍTULO 3- PRESUNÇÃO DE COMORIÊNCIA

Da comoriência além dos casos de presunção quanto à própria existência da morte (justificação e ausência), o Código Civil traz outro caso de presunção legal e relativa, agora quanto ao momento da morte, ou seja, a comoriência, conforme o nº 2 art. 68.º, do C.C.

“Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

O artigo em questão não exige que a morte tenha ocorrido no mesmo local, mas ao mesmo tempo, sendo pertinente tal regra quando os falecidos forem pessoas da mesma família, e com direitos sucessórios entre si.

Quando certo efeito jurídico depender da sobrevivencia de uma outra pessoa, presume-se em caso de dúvida, que uma e outra falecem ao mesmo tempo. Consagra-se neste número, uma presunção de comoriência (mortes simultâneas), susceptível de prova em contrário, presunção iuris tantum.

 Exemplificamos com o caso a seguir:

Suponha-se o caso de mortes simultâneas de dois cônjuges (A e B), que não tenham descendentes ou sem ascendentes, mas que possuam dois irmãos C e D (colaterais de segundo grau). Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros de cada cônjuge, não sendo pertinente, aqui, observar qual era o regime de bens entre eles. Na hipótese de um acidente automobilístico, se um policial presenciar que A morreu segundos após B, não deve ser considerada a opinião deste que presenciou a morte para fins sucessórios, não havendo laudo médico que ateste tal fato. Caso contrário, a herança de B iria para A e, automaticamente, tendo em vista a morte deste último, para C, que sequer é de sua família consanguínea (cunhados são parentes afins). Consigne-se, nesse sentido, a ordem de sucessão legítima, sem maiores aprofundamentos quanto à concorrência do artigo 2133.º, C.C.:

1.º) O cônjuge e descendentes, 2.º) cônjuge e ascendentes, 3.º) Irmãos e seus descendentes, 4.º) outros colaterais até 4.º grau, 5.º) O Estado. Dessa forma, não havendo laudo médico, deve-se considerar que os dois cônjuges morreram ao mesmo tempo. Conclusão: a herança de A irá para seu colateral C e a herança de B irá para seu colateral D. Faz-se justiça, as heranças ficam mantidas nas famílias consanguíneas correspondentes. Repita-se que essa presunção é relativa (iuris tantum), podendo ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa do momento da morte real.

CONCLUSÃO

O presente trabalho trouxe através de suas diversas pesquisas bibliográficas um maior conhecimento a respeito do tema, além da visão crítica quanto ao assunto abordado.

A figura do nascituro é vista pelo ordenamento jurídico com uma expectativa de vida extra-uterina, podendo vir nascer com vida ou não. Segundo esta definição, e com base nos princípios que norteiam os direitos de personalidade, entende-se que o nascituro é um ser humano em desenvolvimento, o qual vive em uma situação provisória, no útero materno, e com seu nascimento com vida, adquirirá personalidade.

Os textos de ambos os ordenamentos são de carácter natalista, de maneira explícita afirmam, que a personalidade será adquirida apenas com o nascimento com vida.

Sendo assim, com base no que foi apresentado e fundamentado, entendemos que, tanto o ordenamento jurídico angolano, português e o brasileiro, tem na base na teoria natalista, e assim, nega a personalidade jurídica do nascituro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASCENSÃO, José de Oliveira – Direito Civil Teoria Geral: Introdução, As Pessoas, Os Bens. 2ª Ed. Volume I. Coimbra Editora. Coimbra, 2000.

BERTONCELI, Géssica Karime – Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Civilista, Menção em Direito Civil. Orientador: Professor Doutor Filipe Miguel Cruz Albuquerque Matos. Faculdade de Direito Universidade de Coimbra. Julho de 2017

COXO, Ana Raquel e CAMELO, Miguel Teixeira – Manual de Teoria Geral do Direito Civil Angolano. Polis Editores Lda.

MENDES, João de Castro – Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1977 (Lições policopiadas).

TARTUCE, Flávio – Manual de Direito Civil. Edição 2019. Editora Método. 2019.

VASCONCELOS, Pedro Pais – Teoria Geral Do Direito Civil. 3ª Ed. Editora Almedina, 2005.