Fontes do Direito - Indice Juridico

Autores: Balctor Mendonça, Carolina Kawaia, Domarção António, João Pedro Arcanjo, José Mussungo Manuel, Lúcia Chiloia e Maria Domingos.

Suporte acadêmico: Faculdade de Direito da Universidade Mandume Ya Ndemufayo

INTRODUÇÃO

O Direito surge na ordem jurídica pela necessidade que o homem tem de conviver com os seus semelhantes num ambiente estável e seguro, para que se possa desenvolver nos seus mais diversos aspectos.

Contudo este Direito não surge estruturado da forma como o conhecemos hoje, mas sim como resultado de diversos factores que as diferentes épocas vividas pelas sociedades propuseram, e pelas várias necessidades que foram surgindo ainda nesta matéria ao longo dos tempos.

Esses factores e necessidades são também conhecidos como fontes do Direito, são estes que dão forma a ideia de Direito que se foi construindo ao longo dos tempos e que hoje é aplicado nas nossas sociedades.

Ao longo desse tempo algumas fontes perderam importância, enquanto que outras a ganharam, evidenciando assim a ideia de que o Direito é dinâmico (e não estático) e que se molda em função da consciência de quem o aplica e da substância que o manifesta.

Objectivo geral: fazer uma abordagem geral sobre a ideia de fontes do Direito.

Objectivos específicos: 

  • Fazer uma abordagem sobre a génese do conceito Fontes do Direito.
  • Conhecer as diferentes fontes do Direito.
  • Saber como essas fontes são agrupadas.

Palavras-chave: fontes, Direito, Lei, Doutrina, Jurisprudência, Costume, Princípio, Norma.

Capítulo I – Conceito

O conceito de fontes do Direito não é consenso desde os tempos dos jurisprudentes romanos, e ainda hoje é discutido entre os vários juristas que se dedicaram a falar sobre o assunto. Muitos são os sentidos em que podemos entendê-lo:

  1. Fontes de conhecimentos (sentido material, instrumental e cognoscendi) – São os textos, documentos ou instrumentos onde se encontram as normas jurídicas.
  2. Fontes Genéticas (sentido filosófico, sociológico, causal) – São os factores sociais e históricos, ou seja, as forças que determinam o conteúdo do Direito levando à criação e condicionaram o conteúdo concreto das normas jurídicas.
  3. Fontes de Validade – É o valor ou o princípio da normatividade jurídica.
  4. Fontes de juridicidade (fontes manifestandi, sentido Técnico-Jurídico ou formal) – Os modos de produção e formação das normas jurídicas.
  5. Fontes de produção (Sentido político ou orgânico) – Os órgãos produtores que revelam o direito.

Para o nosso estudo, importa saber o seu sentido técnico-jurídico, e nesse sentido João Castro Mendes define fontes do Direito como os modos de formação ou de revelação das normas jurídicas.

  • Perspectiva Político-Constitucional

Segundo esta perspectiva, na sua teoria tradicional, só importa identificar dentre os poderes do Estado aquele a que a constituição atribui a função legislativa e de definir as normas aí admitidas. Na sequência, distinguem-se dois tipos de normas:

  1. Primárias (ou de primeiro grau) – fontes directas do Direito.
  2. Secundárias (ou de segundo grau) -As normas sobre as fontes.

  • Perspectiva Histórica

As Fontes do Direito surgiram da necessidade que a sociedade teve ao longo da sua evolução, desde as comunidades primitivas, de estabelecer regras, padrões e princípios de conduta que permitissem que os seus membros se relacionassem em um ambiente de segurança. Apesar de nem sempre ter sido dessa forma que as normas funcionaram, foram essas falhas que vemos ao longo da história, nas próprias comunidades primitivas, nas pré-civilizações egípcias e mesopotâmicas e nas civilizações romanas e gregas, assim como mais tarde na instituição dos primeiros estados políticos, que moldaram a ciência jurídica como a conhecemos hoje.

As fontes do direito são várias e cada uma representa um papel de maior ou menor relevo se tivermos em conta a que sistema ou família jurídica pertencem, actualmente consideram-se como principais fontes do direito: a Lei, o Costume, a Jurisprudência e a Doutrina, pois são estas que apresentam uma presença “universal”, por estarem presentes nas duas famílias jurídicas mais importantes, a Família Romano-Germânica e a Família Anglo-Saxónica (Common Law) respectivamente.

Capítulo II – Fontes do Direito

Conhecida a génese do conceito, resta saber que fontes são essas que moldam o Direito que conhecemos e que regem a sua aplicabilidade.

Lei

À palavra Lei podem ser atribuídos vários sentidos ou acepções. No seu sentido mais amplo pode significar o conjunto de princípios que regem todos os seres. Porém limitando-nos ao campo do Direito encontraremos os seguintes:

  • A Lei como sinónimo de Direito (uma visão positivista);
  • A lei como um dos modos de formação das normas jurídicas;
  • A lei como diploma emanado do Poder legislativo por oposição aos decretos-leis do Poder Executivo;
  • A lei como fonte do Direito.

Para o nosso estudo importa saber da lei enquanto fonte do Direito, definida como toda a norma proveniente dos órgãos estaduais competentes, à esses órgãos é reconhecido um poder chamado Poder Legislativo. No entanto, não se deve confundir normas jurídicas com os textos legais, uma vez que uma coisa é a norma jurídica enquanto critério de classificação e decisão dos casos concretos, e outra são os textos que as manifestam.

Essa confusão rapidamente se esclarece quando analisamos a génese histórica desse conceito. Basta lembrar as leis mesopotâmicas datadas de 2140-2004 a.C., dispostas no Código de Ur-Nammu, também conhecido como o primeiro conjunto de leis escritas da história, em que as leis tinham como única função a ordenação da vida da comunidade e não a criação do Direito, uma vez que até então conceitos como justiça e equidade (fins do Direito como o conhecemos e aplicamos hoje) eram desconhecidos por aqueles.

Daqui podemos concluir que nem toda a lei contém direito, visto que o seu objectivo é garantir a ordem na vida em sociedade, desta forma, e para melhor esclarecer essa questão, distinguem-se dois sentidos:

  • Lei Formal: o diploma emanado do órgão legislativo, que reveste uma norma pré-determinada, v.g. artigo 166º da Constituição da República de Angola. Estas podem conter substância normativa ou não.
  • Lei Material: um diploma ditado pelo órgão competente, contendo uma ou mais normas jurídicas. Estas apesar de terem substância normativa, não têm uma forma adequada.

No entanto, como explica Santos Justo, a lei propriamente dita é simultaneamente formal e material, e por isso pode definir-se como uma declaração solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detém o poder legislativo do Estado com a observância da forma estabelecida.

Classificação das leis

Como vimos antes, a lei pode ser definida como uma declaração solene, neste sentido duas classificações se fundam a volta deste critério:

  • Solenes:
    • Leis Constitucionais;
    • Leis Ordinárias: leis e decretos leis;
    • Decretos legislativos regionais;
  • Não Solenes
    • Leis emanadas pelos órgãos centrais do Estado;
    • Leis elaboradas pelos órgãos locais do Estado;
    • Leis das regiões autónomas;
    • Leis das autarquias;

Hierarquia das Leis

As leis estão dispostas numa pirâmide hierárquica que tem no seu vértice a lei mais importante e nos escalões inferiores leis cada vez menos importantes, isso acontece por vários motivos: a organização do sistema jurídico, a necessidade de algumas leis ocuparem-se dos aspectos gerais e outras dos pormenores e a possibilidade de surgirem conflitos entre as leis.

Seguindo a ordem de importância decrescente, temos:

  1. Leis constitucionais: fixam os princípios da organização política e da ordem jurídica, e dos direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. São também consideradas as leis fundamentais do Estado, e todas as outras devem-lhe obediência, sob pena de incorrerem ao vício de inconstitucionalidade. Todavia ainda pode estabelecer-se uma relação hierárquica entre as leis constitucionais, isto porque dessa classificação surgem discussões porque alguns especialistas defendem que não devem confundir-se as leis constitucionais com as constituições, uma vez que as primeiras servem para alterar as segundas, e nem todas as normas que compõem as constituições têm os mesmos graus de importância ou solidez:
    1. Leis constitucionais editadas pelo legislador constituinte originário;
    2. Leis constitucionais emanadas do poder constituinte de revisão;
    3. Leis constitucionais mediatas;
  2. Leis ordinárias: leis emanadas pelos órgãos estaduais no exercício do poder legislativo. Estas subdividem-se em:
  1. Leis e Decretos-leis: estabelecem, em regra, as normas, princípios e institutos para a resolução dos problemas.
  2. Decretos legislativos regionais: têm âmbito regional.
  3. Regulamentos: possibilitam a aplicação ou execução das leis e decretos leis quer pormenorizando as suas normas quer formulando normas complementares e instrumentais.
Leia  Sistema Constitucional Angolano, um estudo cronológico do desenvolvimento do sistema constitucional angolano.

Resolução de conflitos entre as Leis

Pode acontecer que das leis se retirem normas jurídicas conflituantes, nesse caso existem critérios que ajudam a resolver esses conflitos, nomeadamente:

  1. Superioridade: aplica-se a lei superior, v.g. se estiverem em conflito uma lei ordinária e uma lei constitucional, aplica-se a lei superior, neste caso, a lei constitucional.
  2. Posteridade: aplica-se a lei recente, v.g. se estiverem em conflito uma lei recente e uma lei anterior de igual natureza, aplica-se a lei recente, e se as disposições forem incompatíveis, revoga-se a lei anterior, artigo 7º, n.° 1 e 2 do Código Civil.
  3. Especialidade: aplica-se a lei especial que prevalece sobre a lei geral, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador.

Podem ainda surgir conflitos que estes critérios não permitam resolver, para estas situações existem outros critérios, mas os mais comuns são os que foram descritos acima.

Desvalores do acto legislativo

Como já vimos anteriormente, os actos legislativos devem obediência as leis constitucionais, sob pena de incorrerem ao vício de inconstitucionalidade, que pode ser formal (quando as formalidades prescritas não são cumpridas), orgânicas (quando o órgão responsável pelo acto não tem competência para tal) e material (quando o conteúdo do acto contraria uma norma constitucional). Porém estes vícios podem assumir diferentes graus de gravidades que importa distinguir.

  1. Inexistência: a violação é tão grave que se recusa a existência à lei e, portanto, não produz quaisquer efeitos jurídicos.
  2. Nulidade: a violação não afecta a existência da lei, mas justifica a sua nulidade. A lei não produz efeitos desde o início e qualquer pessoa a pode invocar a todo o tempo. Porém só determinadas entidades podem pedir a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e ficam ressalvados os casos julgados e os efeitos que o Tribunal Constitucional fixar quando a segurança jurídica e razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo o exigirem.
  3. Ineficácia: a lei sofre de um vício que a impede de produzir todos os seus efeitos jurídicos.

Processo de formação da lei

O processo de elaboração da lei, assim como os próprios tipos de leis ou actos legislativos, variam de ordenamento jurídico para ordenamento jurídico. Abordando o processo Angolano, veremos que respeita as seguintes etapas:

1. Iniciativa legislativa

Compreende a apresentação de propostas de lei e projectos de lei que se pretende implementar. Essa iniciativa cabe, segundo os ditames do artigo 167º da Constituição da República de Angola, aos Deputados, grupos parlamentares e ao Presidente da República.

2. Discussão e Aprovação

As propostas e projectos de Lei, acompanhados dos respectivos relatórios explicativos, são remetidos ao Presidente da Assembleia Nacional, que por sua vez envia a competente Comissão Parlamentar para efeitos de parecer. Obtido o parecer, os projectos ou propostas são incluídos na agenda da reunião plenária seguinte para discussão e eventual alteração.

Os projectos são votados na generalidade e na especialidade, devendo os resultados respeitar os ditames do artigo 169º da Constituição da República de Angola, para efeitos de aprovação ou rejeição.

3. Promulgação

A Promulgação é o acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente que um determinado diploma, elaborado por um órgão constitucionalmente competente, passa a valer como lei.

Essa fase respeita o artigo 124º da Constituição da República de Angola, e habilita o acto legislativo a proceder à fase da Publicação.

4. Publicação

Para concluir o processo legislativo a lei deve ser publicada porque, para poder orientar as nossas condutas, é necessário que seja conhecida.

Essa publicação deve ser feita nos meios de maior circulação nacional, e obrigatoriamente em Diário da República (Jornal Oficial), segundo o artigo 5º do Código Civil, começando a vigorar a partir da data expressamente prevista. Na falta da fixação desta data, o diploma entra em vigor de acordo com os termos fixados em legislação especial.

5. Vacatio Legis

Ao período que decorre entre a data de publicação e a data de entrada em vigor da lei designa-se vacatio legis, esse período é necessário para que a lei se torne conhecida. Cabe à própria lei estabelecê-la, ou na sua falta, observa-se o que for determinado em legislação especial, v.g. em Angola é regulada pela lei nº 7/14 de 26 de Maio.

Como cabe a lei publicada a determinação do prazo desse período, e cada lei tem uma vontade que procura manifestar, esse período pode ser variável, dependendo da natureza da lei ou ainda, dos seus destinatários. A finalidade é que os destinatários da lei tomem o conhecimento da existência do diploma e das condições de aplicação de modos a salvaguardar o ideal de Segurança Jurídica assente na Justiça.

Cessação da vigência

Segundo o Código Civil, artigo 7º, a vigência da lei pode cessar por:

  1. Caducidade: a lei deixa de vigorar quando ocorre um facto que ela própria prevê ou desaparece a realidade que disciplinava, v.g. quando se trata de uma lei de vigência provisória, ou no caso de Angola, a lei que regula os deveres do Estado com os Antigos Combatentes e Veteranos da Pátria que deixará de vigorar quando o último destes falecer.
  2. Revogação: a lei cessa a sua vigência por efeito de uma lei posterior de valor hierárquico igual ou superior. A revogação pode revestir as seguintes formas:
  3. Expressa: a nova lei diz expressamente que a lei existente está revogada.
    • Tácita: se existir incompatibilidade entre as disposições novas e as disposições antigas ou se a nova lei vier a regular toda a matéria da lei anterior
    • Global: a lei nova regula completamente um instituto jurídico ou ramo do direito e, por isso, ficam revogados os respectivos preceitos da lei anterior.
    • Individualizada: a lei nova revoga especificamente a lei anterior ou uma ou algumas das suas normas.
    • Total (ab-rogação): nova lei substitui por completo a lei anterior
    • Parcial (derrogação): a nova lei altera apenas algumas normas da lei anterior.

A lei geral só revoga a lei especial, se tal for a intenção inequívoca do legislador.

A revogação de uma lei revogatória não determina a repristinação automática da lei que aquela revogou, embora possa a lei determinar a repristinação assente no facto de uma lei não atingir todos os efeitos que já produziu, incluindo a revogação das leis anteriores.

Suspensão da vigência

Diferente da cessação, a suspensão da vigência de uma lei significa que esta continua a vigorar e só os seus efeitos se suspendem.

Essa suspensão pode ser originária (v.g. a vacatio legis) ou superveniente (expressa, v.g. resulta de uma lei suspensiva, ou tácita, v.g. a lei que suspende tacitamente a vigência da lei regulamentada, revogando expressamente um regulamento) e limitada ou ilimitada.

Normas Corporativas

São normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos.

Constituem leis em sentido material, disciplinam determinados sectores da vida social e são ditados por entidades competentes.

Costume

O costume é definido como uma prática social constante, observada com o sentimento ou convicção de que é juridicamente obrigatória. Trata-se de uma fonte anónima do direito, sem origem certa ou paternidade, cujas normas têm a sua eficácia automaticamente assegurada: os próprios interessados e destinatários são os responsáveis pela sua constituição e subsistência.

A doutrina romano-canónica vê no costume dois elementos fundamentais:

  1. Corpus (elemento material ou objectivo): é uma prática social reiterada. Também se denomina uso e deve ser adoptada, pelo menos, por um círculo de interessados unidos pela coexistência no mesmo território, pelo exercício da mesma profissão e outros factores.
  2. Animus (elemento espiritual ou subjectivo): é a consciência, a convicção ou reconhecimento, pelos membros do grupo social, de que aquela prática é juridicamente obrigatória.
Leia  O Estado como sujeito de direito e deveres e o Problema da Imputação.

Não constituem requisitos do costume

  1. Racionalidade: porque não constitui característica particular do costume, e nem o Direito exige que o seja, v.g. os julgamentos nas sociedades tradicionais muitas vezes assumem carácter irracional, mas não deixam de ser, quando juridicamente observáveis, aceites pela lei.
  2. Consagração legal: porque é com base nos seus elementos que este será inserido no corpo jurídico, e não no que quer que as leis digam. Porque o costume é uma criação autónoma do direito, e não fruto de um acto de vontade política.
  3. Imposição Estatal: porque diferente da lei que vê na coercibilidade uma função singular, a valia do costume não depende do seu acatamento pelos órgãos do Estado.
  4. Não redução à escrito: porque nada impede que os costumes sejam fixados por escrito.

O costume enquanto fonte do Direito tem uma história imensa, e pode dizer-se até, que dentre todas as fontes, é a primeira. Nasce na sociedade primitiva, onde constituiu a base fundamental para a relação social entre os indivíduos, e ajudou a construir a consciência jurídica que temos hoje.

Foi a base para o surgimento do “Direito” em várias civilizações, e em especial na civilização Romana, onde desde a sua fundação (753 a.C.) até meados do século V a.C. foi a única fonte do Direito, e mais tarde até sensivelmente o século I d.C., com a fixação na Lei das XII Tábuas como fonte dos princípios orientadores do Direito Romano, contribuiu para o desenvolvimento e fez parte da fase de maior esplendor daquele.

A sua história continua pela Idade Média até a Idade Moderna, e só enfraquece de facto em finais do século XVIII, sobretudo com a Revolução Francesa. Actualmente apenas nos sistemas de matriz Inglesa, o costume representa uma fonte primordial e directa do Direito.

Fundamento da obrigatoriedade

O facto de o Direito ser constituído por normas que implicam um dever ser, fundamenta a ideia de que o costume para ser considerado fonte do Direito deve ser adoptado por todos aqueles que o praticam como juridicamente obrigatório.

Portanto, é este fundamento que muitas vezes pode vir a tornar este costume juridicamente inadmissível. Tanto que, e como explica o artigo 7º da Constituição da República de Angola, este só é válido e atendível sempre que não contrarie a Constituição ou atente contra a dignidade da pessoa humana.

Costume no Direito Angolano

No Direito Angolano o costume se revela como fonte imediata do Direito, artigo 7º da Constituição da República de Angola, pois é a lei que define se o costume é válido ou não, não sendo qualquer costume que contrarie a Constituição ou viole a dignidade da vida humana.

O costume é tido em atenção e explicado pelos tribunais, contudo, a parte que o invoca tem que provar que este existe. Além disso, e caso faça prova, cabe aos tribunais procurar saber mais sobre este costume, e decidir se este é atendível ou não.

O Uso

O uso é uma prática mais ou menos constante e reiterada, mas desacompanhada do sentimento ou convicção da sua obrigatoriedade jurídica: há um corpus (elemento objectivo), mas não há um animus e, portanto, fonte autónoma do Direito.

Porém a ordem jurídica não descarta os usos na aplicação do Direito, aliás, aos usos, que não sejam contrários aos princípios da boa fé, a lei atribui o carácter de fonte mediata do Direito, artigo 3º do Código Civil.

São vários os casos em que a lei dispensa um especial relevo aos usos, sobretudo em matéria de interpretação.

Jurisprudência

Entende-se por jurisprudência, o conjunto das decisões dos tribunais sobre os casos concretos que lhe são submetidos, revelando, pois, a orientação que seguem ao julgar.

Em Angola, ao contrário dos países que adoptaram a Common Law, não vigora a regra de precedentes, portanto, a decisão tomada por um tribunal não vincula os demais tribunais aquando do julgamento de casos futuros da mesma espécie.

A jurisprudência surge como fonte de Direito na República Romana, onde os pretores e jurisconsultos, a certa altura e em função do surgimento dos Editos e do Procedimento Formular, passaram a tomar as decisões na aplicação do Direito com base em decisões proferidas em casos anteriores da mesma natureza, sempre que a lei (das XII Tábuas) nada previsse a respeito.

O principal fundamento da jurisprudência é a consciência do Juiz, uma vez que, no sistema Romano-germânico, este é livre para tomar as suas decisões em função de um caso.

Porém, embora não seja fonte imediata do Direito, a jurisprudência não deixa de ter um contributo importantíssimo quer na formação do ambiente necessário à elaboração das leis quer na criação do Direito.

Doutrina

A doutrina são as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questão de Direito, expostas em tratados, manuais, monografias, pareceres, etc.

Historicamente constitui uma fonte do Direito muito importante. No Direito Romano, no período clássico tardio, passou a ser a fonte por excelência, a sua base foi eminentemente jurisprudencial quer antes quer depois de Adriano ter reconhecido efeito vinculativo às opiniões dos jurisconsultos que gozassem do privilégio ius respondendi ex autoritate princips (basicamente, o direito de responder questões jurídicas que vinculavam a autoridade do Imperador). Ainda no Império Romano, foram de grande importância para a criação do Corpus Iuris Civilis, a maior compilação jurídica alguma vez feita até então.

Porém, não são verdadeiras fontes do direito, mas sim de conhecimento e revelação do Direito, têm grande influência na vida jurídica.

Princípios fundamentais do Direito

Segundo Baptista Machado, princípios fundamentais do direito são exigências feitas a todo e qualquer ordenamento jurídico que pretenda ser coerente com a sua própria pretensão de legitimidade e validade. Transcendem o Direito Positivo e são válidos, por sí só, num Estado de Direito porque representam postulações retiradas da própria “ideia de Direito”.

Não se devem confundir com os princípios gerais do Direito, que mais limitados, consideram como campo o Direito Positivo, uma vez que se manifestam no processo normativo. Representam uma fonte do Direito, porque deles se retiram orientações que constituem a própria ideia do Direito.

Posição no Direito Angolano

O direito positivo angolano consagrou os princípios fundamentais do direito. A Constituição Angolana acentua vários princípios como a dignidade humana, soberania popular, igualdade perante a lei, entre outros (artigos 1º, 2º e 23º da Constituição da República de Angola).

E mesmo no Direito Civil, vemos que estes princípios estão presentes em muitas normas como são os casos da não retroactividade da lei, a liberdade contratual, a responsabilidade por culpa e a proibição de enriquecimento sem causa (artigos 12º nº 1, 405º, 483 nº 2, 473º).  

Relação Costume-Lei

Embora a lei seja a fonte do Direito por excelência, não significa que está acima do costume em matéria de manifestação do Direito. A sua juridicidade firma-se nos mesmos valores e princípios normativos da consciência jurídica geral de uma comunidade.

Por isso, na sua relação com a lei o costume pode ser:

  1. Secundum legem: a norma que a interpretação retira do costume tem o mesmo sentido da norma extraída da lei. Fala-se em costume confirmativo ou interpretativo.
  2. Praetor legem: o costume regula matérias que a lei não previu. Fala-se também de costume integrativo.
  3. Contra legem: a norma que o costume oferece opõe-se à lei. Esse instrumento também é utilizado para revogar uma lei anterior que lhe seja contrária.
Leia  A Representação Política: noção, modelos e sistemas...

Direito Internacional como Fonte do Direito

Os Estados celebram entre si acordos, chamados (sem nítida diferenciação) convenções internacionais ou tratados internacionais.  Dentre estes, destacam-se aqueles pelos quais os Estados se obrigam a introduzir e respeitar certas normas na sua ordem interna – são os chamados tratados normativos (ou convenções normativas).

Além disso, os Estados estão vinculados por um direito internacional público geralmente reconhecido.  A ordem jurídica poderia considerar estes tratados normativos ou este direito internacional público como vinculativo apenas para o Estado, mas não directamente para os cidadãos.

 Enquanto o Estado não continuasse o tratado ou o direito internacional na ordem interna, mediante leis e decretos-leis, os cidadãos poderiam ignorar um e outro – o Estado violaria as normas respectivas, mas isso seria para os cidadãos irrelevante, por isso entende-se que o Direito Internacional assume um lugar entre as fontes mediatas do Direito, sempre que o Estado, por meio da lei, assim o entender, artigo 13º da Constituição da República de Angola. Sem prejuízo do que foi dito, existem normas de Direito Internacional que valem para os Estados independentemente da sua vontade, são as chamadas normas de Ius Cogens, muito em breve daremos melhor tratamento a este tema em artigo próprio.

Capítulo III – Classificação das Fontes do Direito

Como dissemos anteriormente as fontes do Direito são várias e cada representa um papel de maior ou menor relevo dependendo do sistema em que é utilizado, nesse trabalho particularizaremos o sistema Romano-Germânico.

Existem vários critérios utilizados para classificar as Fontes do Direito, e essa multiplicidade de critérios deve-se aos diversos fins e teses que ao longo dos tempos os juristas e cientistas jurídicos tentaram alcançar e justificar. Apesar dessa multiplicidade de critérios importa falar de 4 em particular.

Fontes Primárias e Secundárias

Esse critério é fruto da teoria tradicional de fontes do Direito que entende que a lei é a fonte decisiva do Direito, e que compete ao poder legislativo criar as normas jurídicas que a sustentam.

Dessa forma vamos encontrar as Fontes Primárias, as fontes directas do Direito através do qual o direito é aplicado aos casos concretos, v.g. as normas dos artigos 473º, 483º, 1323º, e demais do Código Civil.

Já as Fontes Secundárias são as normas sobre as fontes, aquelas que definem quais são e como devem ser utilizadas na aplicação do Direito.

Esse critério vê na Lei a base do Direito enquanto poder, e considera somente ela na aplicação do direito. Essa classificação por restringir à Lei, a capacidade de formar o direito, quer propositada ou acidentalmente por ignorância da antecedência histórica que outras fontes têm em relação à esta, uma vez que a lei não é a primeira fonte a surgir em matéria do direito, torna-se insuficiente para explicar como este surge e alimenta a necessidade de se estudar outros critérios mais abrangentes.

Fontes Imediatas e Mediatas

Diferente do critério anterior, este considera mais fontes para além da Lei, embora ainda lhe atribua maior relevância.

Das Fontes Imediatas ou directas, consideram-se principalmente a Lei e as Normas Corporativas os meios pelo qual o Direito vai se manifestar e normas jurídicas vão surgir. Por lei, entendem-se as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes; e normas corporativas, as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos.

Designam-se imediatas ou directas por considerar que pelo simples facto de existirem leis ou normas, e sujeitos a quem estas se apliquem, já existe Direito.

Das Fontes Mediatas ou indirectas, temos os usos e a equidade, v.g. artigos 3º e 4º do Código Civil. São assim conhecidas por só terem força aplicativa quando a Lei assim determinar. Isso significa que o Direito nestes casos só se manifesta quando há a intervenção de uma entidade que interpreta e aplica a norma.

Desta forma, encontramos ainda a Jurisprudência e a Doutrina também pertencem a essa classe uma vez que apesar de contribuírem para a formação e aplicação da norma jurídica, não constituem normas de direito positivo.

Apesar de não ter respaldo legal, alguns autores consideram que o costume, fonte mediata do Direito, também funciona como fonte imediata do Direito, por se entender que determinadas práticas, apesar de não reduzidas a escrito, são encaradas por quem as pratica como obrigatória, tais actos são por si só uma fonte directa do Direito, além disso e analisando mais praticamente vai se perceber que a lei, como acto político, surge para regular uma realidade social que pode assumir a característica de costume.

Fontes Formais e Materiais

Apesar de não ser tão difundido, este critério mostra que as fontes do Direito não se relevam apenas pela sua vinculação àqueles a quem o Direito se vai aplicar, mas também pelos meios e entidades pelos quais o Direito se manifesta num ordenamento jurídico.

Fontes Formais, são os meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito se manifesta. São fontes formais a Lei, o Costume, a Doutrina, a Jurisprudência, as Normas Corporativas e os Princípios Fundamentais do Direito.

Fontes Materiais, são as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de elaborar e editar normas. São fontes materiais a Assembleia Nacional, o Poder Executivo, e Instituições inter-estaduais e locais.

Fontes Voluntárias e Não Voluntárias

As Fontes voluntárias traduzem, segundo Santos Justo, uma vontade dirigida especificamente à criação duma norma Jurídica. São fontes voluntárias a lei, a jurisprudência e a doutrina.

São Fontes não voluntárias as que não traduzem a vontade acima explanada. São fontes não voluntárias o costume e os princípios fundamentais do direito.

Como se vê, todos os critérios abordados procuram explicar a origem e manifestação do Direito na altura da sua aplicação, alguns autores relevam a lei como fonte decisória do direito, outros entendem que a classificação dessas fontes depende da vinculação entre as normas ou princípios e os sujeitos a quem se vão aplicar, outros ainda consideram os meios e instituições que manifestam esse Direito e há ainda quem releva a existência ou inexistência de vontade na criação da norma.

CONCLUSÃO

As fontes do Direito são como já vimos a base de toda ideia que se tem sobre o Direito. Apesar de muita afectas ao Direito Positivo, podemos ver que as diferentes classificações sugerem que estas representam a ideia geral de Direito e que, as que não estão ligadas a normatividade como fundamento da ordem, procuram atingir aqueles que são os seus principais fins (Justiça e Equidade).

Não obstante ao que foi explanado, as fontes do direito num sentido mais amplo podem compreender realidades e factos, que não se enquadram nos tipos acima mencionados, mas não significa que não se relacionem.

No geral os objectivos preconizados foram atingidos e apesar de um pouco mais extensivo do que se pretendia, tornou-se necessário acrescentar elementos que procuramos para solidificar alguns argumentos mais gerais, e deixamos de lado temas e subtemas programáticos cujas fontes não agregavam o valor que procurávamos demonstrar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ESPINHA, Bruno – Lições de História das Ideias das Instituições Políticas e Jurídicas, Parte 1. Lubango. Universidade Mandume Ya Ndemufayo, (S.D.).

JUSTO, António dos Santos – Introdução ao Estudo do Direito. 6ª Edição. Coimbra. Coimbra Editora, 2012. ISBN 978-972-32-2085-8.

MENDES, João Castro Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa. Pedro Ferreira, 1994.

ROCHA, Isabel, BATALHÃO, Carlos José, VIEIRA, Duarte Filipe e PIMENTA, Nuno Gustavo – Introdução do Direito 10ª Classe. 2ª Edição. Porto. Porto Editora, 2011. ISBN 978-972-0-01663-8.

SILVA, Jean Patrício da – Manual de Introdução ao Direito. 6ª Edição. Paraíba.  Instituto de Educação Superior da Paraíba, 2014.

Escrito por

Balctor Mendonça

Balctor de Mendonça é um jovem estudante de Direito, e amante do ecossistema Digital, que procura a todo o custo desenvolver o ambiente tecnológico na sua região aproveitando as suas valências.