Autores: Ambrósio Joaquim, Balctor de Mendonça, Cinelly Ngonga, Ernesto Sito, Filomena Canhama, Francisco Canduco, Jaime Branco e Vicente Muteca
Suporte acadêmico: Faculdade de Direito da Universidade Mandume Ya Ndemufayo
INTRODUÇÃO
Ao se aventurar no estudo das correntes do pensamento jurídico, percebe-se logo a sua importância.
Assim como qualquer conceito humanamente relevante surge a necessidade de se estudar e fundamentar a sua existência, e no caso do Direito, saber fundamentar o seu conteúdo e perceber os diferentes caminhos que podem influenciar a sua interpretação.
A hermenêutica da ciência, exige que se compreenda as diferentes fases pela qual passou a fim de determinar como o tempo influenciou no significado da arte jurídica.
Ainda hoje, é notável a dificuldade que muitos aplicadores do direito têm no momento de interpretar o real valor deste nas situações que se lhes propõem. Isso deve-se sobretudo devido as várias correntes de pensamento que surgiram ao longo do tempo a volta da matéria.
Entende-se aqui como correntes do pensamento jurídico, e segundo Paulo Gusmão, “os grandes caminhos percorridos pelo pensamento jurídico, pelo qual um grande número de juristas perseguiu uma fundamentação universal para o direito ou uma explicação exaustiva para o fenômeno jurídico.”
No presente trabalho será analisada a corrente Juspositivista ou Positivismo jurídico, seguindo a linha de raciocínio de Paulo Ferreira da Cunha, sem prejuízo de outros autores que possam ser relevantes para melhor entendimento do tema.
Pretendemos com isso:
- Dar a conhecer as diferentes correntes que se integram no Juspositivismo
- As críticas que se apontam à essas correntes
- O principal ponto de conflito entre essas correntes, e as demais correntes do pensamento Jurídico.
- E que relação pode ser estabelecida entre as diferentes correntes do pensamento jurídico.
Capítulo 1: Positivismo Jurídico ou Juspositivismo
Entendido o conceito de correntes de pensamento jurídico, como procedemos na introdução deste trabalho, resta agora proceder a abordagem do conceito do Juspositivismo, ou como refere Paulo Ferreira da Cunha, Positivismo Jurídico.
O Juspositivismo é uma das principais correntes do pensamento jurídico, contrastando directamente com o Jusnaturalismo (e outros pluralismos jurídicos). É uma corrente que defende a ideia de que o direito vivente, ou positivado, é o único que realmente se configura a categoria de Direito, sendo qualquer outro, quando muito, filosofia, moral, ética ou meros votos piedosos. Defende que apenas o direito positivado, emanado pelos orgãos do Estado, que procura a realização da Justiça através de normas, tem relevância fática.
Esse conceito surge efectivamente em finais do século XIII com a revolução Francesa, mas o termo em si (ius positivum ou ius positum) vem sendo estudado já desde o século XII, por nomes como Hugo de Saint-Victor (Didascalicon, 1127) e Theodoricus (jurista e teólogo francês).
Desde já urge a necessidade de esclarecer que existe uma diferença entre o Direito Positivo e o Juspositivismo, a medida que, o primeiro vai ser o direito que os homens criaram efectivamente a partir dos princípios, dos métodos, do legado do Direito Natural, enquanto que o segundo, será a teoria jurídica que considera apenas existir o direito positivo, com exclusão de qualquer outra dimensão.
O Juspositivismo desdobra-se, segundo Paulo Ferreira da Cunha, em três famílias ou formas principais: o Juspositivismo Historicista, o Juspositivismo Sociologista e o Juspositivismo Legalista.
1.1. Juspositivimo Historicista
Juspositivismo Historicista, actualmente em franca decadência, tem como inspiração teórica fundamental, o materialismo histórico ortodoxo de Marx e Engels.
Funda-se na ideia de que o direito deve acompanhar a história, seguindo o processo de evolução violento da sociedade, acabando com qualquer tradição idealista, promovendo uma revolução social que subvertesse a ordem vigente.
Posteriormente, mesmo os seus percursores optaram pela corrente sociologista, pelas contradições internas que se verificou na inspiração teórica fundamental que objectivava essa corrente.
1.2. Juspositivismo Sociologista.
Essa corrente afirma a dependência real do direito face aos factos sociais. Reivindica direito novo, de forma a que possa acompanhar a evolução da sociedade e a revogação do direito velho para o mesmo fim.
Defende que, deseje o que a maioria desejar, pode efectivamente querer coisas justas ou injustas, ou ainda legitimar actos que possam, posteriormente, vir a se provar contrários à vontade inicialmente pretendida. Explica Paulo Ferreira da Cunha, que diferente dos “clientes”, a “massa” nem sempre tem razão, e “o justo e o injusto encontram-se nos comportamentos sociais(…) e na consciência das comunidades (…)”, pelo que a rendição do jurídico ao sociológico ou sociologista é, sem dúvida, muito incorrecta.
Essa corrente tem como principais percursores os marxistas-leninistas, decorrente do movimento socialista que acompanhou as alterações da época.
1.3. Juspositivismo Legalista
Esta sub-corrente é verdadeira filosofia dos negadores da filosofia do direito, vê na lei, a única e exclusiva manifestação do direito e por conseguinte, o único meio de alcançar a Justiça.
O seu lema, é o brocardo da decadência do Império Romano “dura lex, sed lex”, suafizado pela expressão, que serve de legitimação universal, são ordens. Segundo esta corrente, a lei é lei, e nada há a fazer, cumpra-se.
Os apoiantes dessa corrente acreditam na lei, e só nela. Não tem fundamento, na mens legis ou na mens legislatoris, mas sim numa entidade que não espelha o espírito legal em qualquer das duas facetas.
Essa corrente foi posta em crise pela primeira vez após a II Guerra Mundial em Nuremberga e em Tóquio, onde foram julgados os vencidos, e nem todos em situação de topo, alguns pelo simples (não tão simples) facto de obedecerem à preceitos que, até então e nos Estados em causa, eram de cumprimento obrigatório, o que veio questionar essa obediência cega às ordens (leis).
Porém verifica-se que em muito casos, mesmo em presença de uma lei injusta, torna-se mais fácil obedecer, principalmente quando não se é vítima dessa injustiça. Porém torna-se muito difícil obedecer, sabendo que todas as ordens são injustas em certo grau.
A questão que se coloca, quanto a desobediência (porque por vezes sofrer a injustiça é um mal menor), é saber quando se chegou ao limite do tolerável!
Não obstante tudo isso, a mentalidade Juspositivista é tão pesada que chega até a falar-se em Jusnaturalismo Positivo, que mostra a contaminação do lado oposto.
CONCLUSÃO
Sem prejuízo de tudo quanto foi dito, não entendamos que o direito natural pode existir, com plena satisfação, sem o direito positivo, pensando num como bonzinho e no outro como o maquiavélico.
O Jusnaturalismo simplesmente defende que a lei injusta não é direito, e mesmo o “conceito” de desobediência à lei, só deve ser considerado caso esta venha a ferir os preceitos básicos jurídicos construídos por Ulpianus (viver rectamente, dar a cada um o que é seu e não prejudicar a outrem). Só se deve dar lugar a desobediência, quando daí não advirem males maiores, e esta não pode ser tolerada, simplesmente porque certa ordem não agrada o indivíduo A ou o grupo B.
Significa isso, que ao recusar a lei injusta, se está a professar uma fé Jusnaturalista?
Não necessariamente. Todo adepto da justiça, pode e deve pôr em causa uma lei injusta, incluindo o Juspositivista, sem que se perca no conceito “lei” a credibilidade que a caracteriza, até porque mesmo esta, representa a tentativa que se faz de tornar o direito cada vez mais adequado às sociedades actuais, pelo que é muito fácil tais erros serem observados. Contudo, o positivista, pela corrente que defende, fica de mãos atadas para fazê-lo em sede da ciência jurídica, tendo que recorrer ao campo político.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GUSMÃO, Paulo Dourado – Filosofia do direito. 5ª Edição. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CUNHA, Paulo Ferreira da – Filosofia do direito. 3ª Edição. Coimbra. Edições Almedina, 2018. ISBN: 9789724075877.
PAULINO, Luan Lincoln Almeida – Correntes Jurídicas: estudo comparado das escolas do Direito e interpretação da norma. 2014, p. 1-2 (consultado em 18 de Outubro de 2021). Disponível na Internet:
https://jus.com.br/artigos/33633/fundamentos-juridicos
VANIN, Carlos Eduardo – Jusnaturalismo e Juspositivismo. 2015, p. 1-1 (consultado em 16 de Outubro de 2021). Disponível na Internet:
https://duduhvanin.jusbrasil.com.br/artigos/189321440/jusnaturalismo-e-juspositivismo
PORFÍRIO, Francisco – Materialismo Histórico. (S.D.), p. 1 (consultado em 19 de Outubro de 2021). Disponível na Internet:
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WIKIPÉDIA – Positivismo Jurídico. (S.D.), p. 1 (consultado em 19 de Outubro de 2021). Disponível na Internet:
